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劳动法要素概念辨析(二) 劳动者(laborer)

来源:河南优秀律师网-郑州免费法律咨询-河南律师-郑州律师咨询-郑州律师在线咨询 发表时间: 2017-5-8 阅读数:502

劳动法要素概念辨析(二)  劳动者(laborer

概念出处:

《劳动法》第一条“为了保护劳动者的合法权益”,第二条“(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者”。《劳动合同法》第一条“保护劳动者的合法权益”。

概念解释:

一、在线汉语

参加劳动并以自己的劳动收入为生活资料主要来源的人,有时专指参加体力劳动的人。

二、大辞海(法学卷)P232

在法学上,指按照劳动法律和合同的规定,在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。是与劳动力使用者相对应的一方主体。各国劳动法对劳动者有不同的称谓,我国在翻译时也用了不同的称谓,如受雇人、工人、雇员、雇工、职工等。在不同的场合下一般也将劳动者称为“职工”、“工人”、“干部”、“学徒”、“帮手”等,既包括体力劳动者,也包括脑力劳动者。

三、百度百科

1.社会定义

“劳动者”是指一个包括中小资产阶级、公务员、知识分子、自由职业者工人、农民、渔民和手工业者在内的多阶级政治集合。

2.哲学定义

劳动者是指参加劳动并以自己的劳动收入为生活资料主要来源的人.

这个定义包括两个方面:其一劳动者指的是参加劳动的人它包括体力劳动者脑力劳动者

其二劳动者指的是以自己的劳动收入作为生活资料主要来源的人。

3.法律定义

“劳动者”具体指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源,依据法律或合同的规定,在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。但并不是所有自然人都是合法的劳动者,要成为合法的劳动者必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力,区别于“非法劳动者”,如偷渡者打工。

劳动者包括本国人、外国人和无国籍人。对其称呼有:职工、工人、学徒、帮手、帮工等。

劳动者的主体资格始于劳动者最低用工年龄(除特种工作外为16周岁),终于法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄后即丧失劳动者主体资格,不能再与单位形成劳动关系。此时与单位之间的用工关系,由劳动关系转变为劳务关系。

4.马克思主义定义

生产力三个基本要素之一,是生产力诸要素中最为活跃和最富有创造性的要素,是人民群众的主体部分,推动着历史的前进,创造了人类世界的物质财富,并为精神财富的创造提供了条件。

概念内涵:

劳动法意义上的劳动者有别于汉语意义上的劳动者。汉语意义上的劳动者范围非常广泛,只要能够提供劳动,并以劳动换取报酬的自然人,都是劳动者。劳动法意义上的劳动者范围要窄一些,仅指向用人单位提供劳动换取报酬,并且与用人单位存在劳动关系的自然人。

概念外延:

一、劳动者的资格界限

1.资格下限:劳动者的资格下限为年满16周岁。如果不满16周岁,属于童工,使用童工为违法行为,要被处罚。

《劳动法》第十五条:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。”

2.资格上限:

1)享受基本养老保险待遇

《劳动合同法》第四十四条:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”,“劳动合同终止”。

2)达到法定退休年龄

《劳动合同法实施条例》第二十一条:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”

法定退休年龄是多少?《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978104号)第一条:“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,符合下列条件之一的,应该退休。(一)男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的。(二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满55周岁、女年满45周岁,连续工龄满10年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。(三)男年满50周岁,女年满45周岁,连续工龄满10年,由医院证明,并经劳动鉴定委员会确认,完全丧失劳动能力的。(四)因工致残,由医院证明,并经劳动鉴定委员会确认,完全丧失劳动能力的。

二、劳动者的不同类型

1.根据性别,可以分为男性劳动者和女性劳动者,或者叫男职工和女职工。区分意义:女职工有特殊保护规定为《女职工劳动保护特别规定》,规定了用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围,并在附录中详细规定了女职工在经期、孕期、哺乳期等禁忌从事的劳动范围。

2.根据提供劳动为体力还是脑力,可以分为体力劳动者和脑力劳动者,或者叫白领和蓝领。

3.根据在用人单位的岗位和职务,可以分为高管和一般劳动者。区分意义:对高管是否与一般劳动者受到劳动法律的同等保护,一直存在较大争议,当然目前法律没有进行区分。

4.根据国籍,可以分为中国劳动者和外国劳动者。区分意义:外国劳动者因为国籍因素,在劳动权利义务方面有一些不同,如招用条件、社会保险方面有一些特殊要求:外国劳动者是指持有《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件,以及持有《外国人永久居留证》,在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。根据《社会保险法》第九十七条规定,“外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。”外国劳动者也有在中国参加社会保险以及处理劳动争议的权利,只是按照《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的规定,具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的,其参加社会保险的办法按照协议规定办理。

5.根据就业地是否在国内,可以分为国内就业劳动者和出国务工者。国内就业劳动者自然适用我国劳动法律法规,出国务工者分为两类,一类是境外就业人员,即直接与境外雇主建立劳动关系的劳动者,如《境外就业中介管理规定》的规定;一类是外派劳务人员,如《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》规定的,“所派各类劳务人员受雇有关企业,而非外方雇主。”

6.根据是否满18周岁,可以分为未成年工和一般劳动者。未成年工即年满16周岁但未满18周岁的劳动者。一般劳动者就是年满18周岁的劳动者。区分意义:未成年工有特殊保护规定《未成年工特殊保护规定》,对从事的工种等采取一些特殊劳动保护措施。

7.根据受劳动法保护程度的不同,可以分为劳动者和童工、非法就业者。劳动者受到劳动法的全面保护。童工为不满16周岁的提供劳动获取报酬者,不符合劳动者主体资格要求,本不属于劳动者,但基于《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的特别规定,童工享有一部分劳动权利,因此与用人单位发生争议,作为特殊劳动争议处理。非法就业者主要是指没有依法办理就业证件而在中国工作的外国人,与用人单位之间尽管有用工关系但不属于劳动关系,发生争议的不按照劳动争议处理。

8.根据户籍,可以分为农民工和城镇企业职工。当然这一分法更多是实际中的叫法,由于农民工已经成为特殊群体,各类政策更多地打上农民工标签。最常见的就是清理拖欠农民工工资尤其是在春节元旦期间尤为突出,这既是法律事务,更是政治任务。当然,从法律意义上作此区分似无太大必要,农民工究其本质来说也是产业工人,只不过是农村户籍而已。但在现有政策下确实存在一些不同,最明显的就是农民工的劳动关系问题一直存在争议,农民工就业往往源于亲友揽活或介绍,往往归属于某个包工头招用,人民法院往往就认为包工头的上家施工单位没有直接管理农民工,因此农民工没有劳动关系,仅与包工头存在雇佣关系,这是农民工就业在劳动关系方面存在的最大障碍。此外,农民工的社会保险权益维护也是一大问题,农民工往往在农村参加了新农合和新农保,用人单位往往以此为由不为其参加城镇职工养老保险和医疗保险,或者参加了但在实际衔接中存在操作困难。

概念运用:

一、劳动者的上限之争

1.两个标准同时没有问题

如前所述,劳动者的上限出现两个标准,第一是领取养老金即丧失劳动者资格,即《劳动合同法》第四十四条:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”,“劳动合同终止”。第二是达到退休年龄即丧失劳动者资格,即《劳动合同法实施条例》第二十一条:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”对于绝大多数劳动者来说,这两个标准是同步达到的,即达到法定退休年龄之时即可办理退休手续领取养老金,对于他们来说,两个标准就是一个标准。

2.两个标准不同步时导致问题

在没有缴纳基本养老保险费或者缴纳基本养老保险费不满十五年时,劳动者达到退休年龄时就领取不到养老金,就出现了两种标准的不同步,就导致超龄而没有养老金的这部分群体的劳动者资格成为一个问题。实践中存在的问题就是:超过法定退休年龄仍然在用人单位工作,但没有领取养老金的人,主张和用人单位存在劳动关系,是否应该支持?其核心就在于其是否具备劳动者的主体资格?

3.似乎应该以养老金为标准界定劳动者资格?

让我们再来看两部规定:

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”

《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复》(2010)行他字第10号):“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

《劳动合同法》第四十四条、司法解释(三)第七条、 (2010)行他字第10号无疑表明,劳动者主体资格上限标准为享受基本养老保险待遇,即劳动者实际领取了退休金的,才丧失劳动者主体资格。

二、超过退休年龄的到底还是不是劳动者?

这里会有人问了,那么《劳动合同法实施条例》规定的达到法定退休年龄标准要不要用呢?有没有效力呢?要按照《立法法》规定,法律的效力高于行政法规,应该适用哪部规定就不用“劳动微言”君再罗嗦了吧,这个,你懂的!但,制定条例的人难道不懂法吗?肯定不是。那是神马意思?“劳动微言”君不知。但“劳动微言”君想说的是,如何处理这一矛盾。

还是先看两部规定:

《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见()》(人社部发〔201629号)第二条:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。”

《云南省劳动和社会保障厅关于对特殊情况下订立劳动合同的意见》(云劳社办〔200834号)第一条:“关于已经达到退休年龄但没有办理退休手续,且符合养老保险延伸缴费的人员订立劳动合同问题。《劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止其核心内容是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。因此用人单位使用已经达到退休年龄但没有办理退休手续,且符合养老保险延续缴费的人员,应当与其依法订立劳动合同。”

人社部的规定采用了劳动者入职时是否达到法定退休年龄的标准,这有助于实践操作。即没有领取养老金的劳动者受伤是否作为工伤处理,就要看他受伤所在的单位招用他时,他是否已经达到法定退休年龄,如果招用时没有达到的就是劳动者,如果招用时就达到了的就不是劳动者。慢着,人社部说的是作为工伤或者不作为工伤处理,怎么就扯到是不是劳动者了?呵呵,认定工伤的前提是什么?认定工伤必须提交的材料包括存在劳动关系的证明材料,所以,工伤的前提是存在劳动关系。云南省的意见也明确,没有领取养老金的,应当订立劳动合同,订立劳动合同的前提是双方建立劳动关系,即劳动者要具备劳动者的主体资格。说到这里,劳动者的主体资格上限似乎比较清楚了。

但,又带来一个问题,超龄的劳动者是劳动者,与用人单位存在劳动关系,但他的社会保险权利具体主要是养老保险权利如何实现呢?

三、如何处理两种标准的矛盾?

要实现党中央提出的“四个全面”战略布局中的全面建成小康社会战略目标,应当按照《社会保险法》第十六条和《实施〈社会保险法〉若干规定》第二条规定,对于超过法定退休年龄但又因缴费年限不够十五年的,应延长缴费年限,从而使退休年龄标准和领取退休金标准同步,确保劳动者老有所养。延长缴费年限期间因办不了退休手续,期间双方仍然存在劳动关系,待劳动者办理退休手续领取养老金后,双方的劳动关系终止。因此用人单位使用已经达到退休年龄但没有办理退休手续,且符合养老保险延续缴费的人员,应当与其依法订立劳动合同,继续缴纳养老保险费。从而以延伸缴费衔接退休年龄标准和退休金标准。

 

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